1. Introdução

O recurso de agravo se insere entre os recursos que mais têm sofrido alterações legislativas nos últimos anos, buscando a racionalização de sua utilização e, com isso, a efetividade da prestação jurisdicional.

Não é de hoje que, em linha de principio, a doutrina apresenta a grande quantidade de recursos como um entrave à rápida prestação jurisdicional.

É fato que o acesso à justiça passa pela necessidade de uma prestação jurisdicional eficaz, célere, o que é comprometido pela quantidade interminável de recursos à disposição dos interessados. Por outro lado, não se pode suprimir o duplo grau de jurisdição, o direito ao reexame das decisões que violem direitos das partes e principalmente o direito ao contraditório e a ampla defesa.

O legislador, atento a estes fatos, reiteradamente vem alterando as regras do recurso de agravo, chegando Clito Forniciari Jurior, frente à reforma da lei 11.187/2005, a sustentar que:

Mais uma vez, alteram-se as regras do recurso de agravo, confessando o legislador, ainda que implicitamente, o quanto está difícil acertar o passo e, de outro lado, permitindo que se prognostique que também não será dessa vez que uma nova lei vai contribuir para o desafogo da atividade jurisdicional. O problema não é de lei, porém de falta de estrutura e de respeito para com as importantes coisas da Justiça.1

O novo regime jurídico do recurso de agravo, trazido pelas leis 9.139/95, 10.352/01 e 11.187/05 foi claramente inspirado pelo princípio da efetividade (função informativa do princípio), mas tal inspiração nem sempre se traduz em efetiva melhoria da prestação jurisdicional.

1 FORNICIARI JURIOR, Clito. Revista Magister de Direito Processual Civil nº11. Porto Alegre, RS: Magister S/A, 2006; p.89.

1.2. Evolução do Agravo

1.2.1. Breve Notícia Histórica

É de conhecimento geral e, portanto, dispensa maiores comentários, o fato de que o direito ocidental, em sua quase totalidade, tem suas fontes no Direito Romano2.

Em que pesem as opiniões em contrário, podemos afirmar que, também o recurso de agravo, tem suas raízes no Direito Romano, não obstante seu delineamento tenha se dado no Direito Lusitano

Nesse sentido, Luiz Henrique Barbante Franzé3 vislumbra no instituto da supplicatio, que visava, reconhecendo a justiça da decisão, um abrandamento da penalidade imposta, a matriz do recurso apto a impugnar as decisões interlocutórias.

Já José Horácio Cintra Gonçalves Pereira aponta que:

O nascedouro do agravo, sem dúvida, começa a desenhar-se em Portugal, quando o Rei D. Afonso III, em 1261, estabelece a “suplicação” ou “sopricação”, que permitia ao vencido insurgir-se contra atos de hierarquia judiciária (sentença proferida pelo sobrejuiz), recurso que se disseminou até para impugnações extrajudiciais, com pernicioso atraso na marcha do processo, levando o soberano a vetá-lo para os incidentes, salvo algumas exceções, em que o dano sofrido pela parte fosse irreparável na sentença final.4

Ocorre que, como aponta o autor, as partes não se conformavam em não poder recorrer das decisões imediatamente, o que deu ensejo a criação das querimas ou querimonias, que eram petições dirigidas ao rei, trazendo as queixas e reclamações, resolvidas pela expedição, pelo soberano, das chamadas “cartas de justiça”.

2 MARKY, Thomas. Curso elementar de direito romano. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.3

3 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Revista e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.63

4 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.8

A doutrina aponta que as querimas tratavam-se de recurso bastante semelhante ao agravo, passando, inclusive, mais a frente, a denominarem-se agravo de instrumento5.

Criou-se, outrossim, também no direito lusitano o agravo de petição (quando o juizo ad quem fosse distante) e, durante as Ordenações Manuelinas, com a vigência da Carta Regia de D. João III, o agravo no auto do processo, com a finalidade de impugnar decisão do magistrado de primeiro grau que indeferisse o recurso de apelação.6

José Horacio Cintra cita ainda a existência do agravo ordinário e do agravo de ordenação não guardada, contudo, dada a especificidade do tema deixamos de aprofundar a análise histórica, podendo concluir, de qualquer modo., que o agravo, não obstante ter raízes no direito romano, é instituto de natureza predominantemente lusitana, haja vista ter se desenvolvimento se dado no Direito Português.

1.2.2. Evolução no Direito Brasileiro

Com é sabido, no Brasil colônia o direito vigente era o português. Mesmo após a proclamação da república,7, remanesciam vigentes as Ordenações Filipinas, com as suas cinco espécies de agravo.8

Mesmo com a assembleia constituinte de 1823 não houve alteração no instituto do agravo o qual somente foi reformado com a promulgação do Código de Processo Criminal de 29.11.1832, em que pese através da Lei 261 de 03.12.1841 e do regulamento 143 de 15.03.1842 ter sido revigorada a legislação portuguesa, posteriormente alterada pelo Decreto Regulamentar 143, que manteve apenas três das cinco modalidades de agravo existentes.9

5 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Revista e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.67

6 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Rev e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, pg 68

7 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5. ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.69

8 Conforme Aponta José Horácio Cintra Gonçalves (PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999 p.11) esses agravos eram o agravo de petição, de instrumento, no auto do processo, de ordenação não guardada e o ordinário.

9 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999 p.12

José Horacio Cintra cita ainda a existência do regulamento 737 de 25 de novembro de 1850 que, embora destinado ao processo comercial, pelo decreto 763 de 19 de setembro de 1890 foi estendido ao processo civil, mantendo, no tocante aos recursos “o sistema filipino com as alterações da legislação brasileira depois da independência”.

Com a Constituição de 1891 relevantes alterações foram trazidas ao sistema processual brasileiro, sendo delegada aos Estados-Membros a competência para legislar em matéria processual.

Evidentemente que a pluralidade de ordenamentos processuais trouxe inúmeras dificuldades aos operadores do direito e prejuízo aos jurisdicionados, razão pela qual, por ocasião da promulgação do Código de Processo Civil de 18.09.1939 tal competência foi concentrada ao âmbito federal.

Referida codificação previa o recurso de apelação para todas as sentenças resolutivas de mérito. O agravo de petição era cabível contra as decisões terminativas do processo, sem julgamento de mérito, sendo que, das decisões interlocutórias simples não caberia recurso, salvo nos casos dos artigos 842 (agravo de instrumento) e 851 (agravo no auto do processo) 10.

Note-se que o legislador separou “a questão de mérito das outras questões que precedem o seu conhecimento, proferindo o juiz decisões de conteúdos diversos para cada uma delas, ou seja, utilizando a natureza do pronunciamento impugnado como critério de distinção entre os três regimes de agravo previstos no ordenamento”11.

Em 1973 surge o atual código de processo civil, alterando a sistemática recursal prevista pelo código de 1939, conforme melhor analisaremos a seguir.

1.3 Conceito de Agravo

Nosso atual Código de Processo Civil, buscando tanto quanto possível simplificar o sistema jurídico recursal, delineou que o agravo é o recurso cabível contra

10 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.15

11 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. Rev e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.71

todas as decisões que, não obstante não coloquem fim ao processo, também não sejam simples despachos12.

Em outras palavras, caberá a interposição do recurso de agravo sempre que, em razão da prolação de uma decisão interlocutória, sentir-se a parte sucumbente injustiçada.

É exatamente esta a ideia extraída do art.522 do Código de Processo Civil, senão vejamos:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento13.

A interposição do agravo, portanto, está ligada ao conceito de decisão interlocutória e, por exclusão, também aos conceitos de sentença e despacho, conceitos estes que, por diversas vezes, encontram-se em zona nebulosa, dificultando a identificação de sua natureza.

Gediel Claudino de Araujo Junior já advertia, quanto a este mister, em sua obra “Recurso de Agravo” que “é preciso estar atendo à real natureza da decisão a ser impugnada, uma vez que a terminologia empregada pelo Código nem sempre é precisa, visto que decisões interlocutórias são, por vezes, nomeadas de despacho, contra o que não cabe recurso (art.504 CPC), ou, ainda, confundem-se com sentença”.14

Sem pretensão de esgotar o tema, podemos afirmar que decisões interlocutórias são aquelas que, tendo cunho decisório, não extinguem ou resolvem o mérito do processo, decidindo apenas questões incidentes.

É esse o ensinamento trazido por Tereza Arruda Alvim Wambier que, citando Tomás Pará Filho assevera:

12 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.337.

13 BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 12.01.2008.

14 ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Recurso de agravo: teoria e prática : doutrina, casos práticos, modelos, jurisprudência, legislação. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2002, p. 23

As decisões interlocutórias, como sabemos, ao contrário das sentenças terminativas, são proferidas, com se vê, a propósito de um incidente, sem, contudo, produzirem o encerramento do processo. Ao invés disso, o processo continua e segue sua marca, em relação à qual, como ficou evidenciado, necessariamente se reflete a eficácia de tais decisões.15

Luiz Eduardo Barbante Franzé, nesse mesmo sentido, ensina que:

Não sendo colocado termo ao processo, e presente a conseqüência de resolver a questão incidente, ou, de outra forma, havendo conteúdo decisório suficiente para causar gravame, o pronunciamento não será despacho, mas sim decisão interlocutória16

Por derradeiro, citemos os ensinamentos de Luiz Rodrigues Wambier que define a decisão interlocutória como “o pronunciamento do magistrado, de cunho decisório, independentemente de seu conteúdo específico (desde que não seja o conteúdo encontrável na previsão dos arts.267 e 269), e que, por isso não tem o efeito de encerrar o processo ou o procedimento em primeiro grau.”17

Em contrapartida, os despachos são aqueles atos18 do Juiz desprovidos de carga decisória, o que inviabiliza a ocorrência de gravame para qualquer das partes.

Vicente Greco Filho, nessa mesma esteira, define que “despachos são aqueles sem conteúdo decisório ou de conteúdo decisório mínimo e que, por essa razão, não tem o condão de causar a sucumbência”19

Vale lembrar que contra os despachos não existe recurso cabível, até porque não haveria interesse recursal de qualquer das partes ante a ausência de prejuízo.

15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3.ed, rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 77

16 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.46

17 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia De; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 9. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. 3v., p.168

18 Vale mencionar que parte da doutrina, como é o caso de Ada Pelegrini Grinover e Luiz Henrique Barbante Franzé, entende que a utilização do vocábulo “ato” pelo art.162 do Código de Processo Civil é incorreta, uma vez que ato é gênero do qual pronunciamento é espécie, inserindo-se nos atos judiciais também os chamados atos materiais, como a inspeção judicial, atos estes não abarcados pelo art.162.

19 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.339

Por fim, a sentença, nos termos do art.162 §1o do CPC é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do mesmo diploma, ou seja, quando houver resolução de mérito, dando-se início à fase executiva da demanda ou quando a mesma for extinta sem resolução de mérito. Nesses casos, o recurso cabível é a apelação, conforme dispõe o art.513 da Lei 5.869/73.

Desse modo, podemos concluir que o agravo é espécie recursal prevista no art. 522 e seguintes do CPC, tendo por escopo atacar as decisões interlocutórias, assim entendidas aquelas que, decidindo questões incidentais no processo, não implicam resolução de mérito ou extinção da demanda.

1.4. Modalidades

O Código de Processo Civil Brasileiro apresenta uma série de nomes para o recurso em comento, apresentando-o “ora como o nome de instrumento (CPC, arts. 524 a 529), ora o chama de retido (CPC art.523), ora limita-se a rotular este meio de impugnação apenas como agravo, sem atribuir qualquer outro complemento (CPC arts. 120 parágrafo único; 532; 539, parágrafo único; 545; 557 §1). Além disso, os regimentos internos dos tribunais costumam atribuir o nome regimental para o agravo (RISTF, art.317 e RISTJ, art.258 e 259)”20.

Contudo, visando uma classificação mais coerente do que a apresentada pelo legislador e com esteio nas lições de Nelson Nery Junior, entendemos ser o critério da forma de interposição o mais completo, havendo, neste sentido, três modalidades de agravo, quais sejam o agravo retido, o agravo de instrumento e o agravo interno.21

Anote-se, contudo, que Tereza Arruda Alvim Wambier entende que os regimes da retenção e do instrumento só dizem respeito aos agravos cabíveis contra atos do juiz singular, em primeiro grau de jurisdição, sendo os demais indubitavelmente “agravos” mas com regimes próprios.

Não é este, contudo, o entendimento ora adotado, uma vez que, para os fins da classificação proposta, a modalidade de instrumento diz respeito, por exemplo, tanto ao

20 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.83

21 NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed., atual., ampl. e reform. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.277.

agravo do art.522/524 (primeira instância) quanto ao agravo do art.544 do Código de Processo Civil (segunda instância).

Nesse sentido, o agravo retido é aquele que é interposto nos próprios autos e neste autuado, sendo analisado pelo Juízo “ad quem” apenas e tão somente por ocasião de eventual apelação da parte agravante.

No agravo de instrumento isto não ocorre uma vez que o recurso é processado diretamente no tribunal competente para o julgamento, com a formação do “instrumento” (conjunto de peças necessárias ao correto julgamento do agravo), sendo seu processamento imediato22.

Por derradeiro, o agravo interno é aquele que, não obstante seja interposto nos próprios autos, tem processamento imediato.

Vale citar, outrossim, a classificação proposta por José Horário Cintra Gonçalves, o qual, referindo-se aos agravos dos artigos 557, 532 e 545 os denomina “inominados”,asseverando que:

Ao lado do agravo, sob as modalidades de instrumento e retido, este ainda sob a forma escrita ou oral, o legislador introduziu “outro agravo”, cuja semelhança é apenas nominal, não há identificação nem quanto ao procedimento, nem quanto ao prazo.

Ao modificar diversas normas instrumentais, a lei se encarregou de anunciar que no Livro I, Titulo X, Capítulo III, do Código de Processo Civil, passam a vigorar sob a denominação de AGRAVO (art.1º da Lei 9.139/95). Há, portanto, um gênero: agravo, e duas espécies: agravo retido e agravo de instrumento. Todavia, a par do agravo retido e do agravo de instrumento, a legislação federal previu (v.g.art.557, parágrafo único) agravo sem, contudo, cuidar de sua nominação. Dessa forma, afigura-nos correto, por ser o agravo apenas o título de um dos recursos, rotulá-lo de agravo inominado.23

22 Observe-se, contudo, que na hipótese de agravo de instrumento contra decisão denegatória de recebimento de REsp ou RE o endereçamento é para o tribunal “a quo”, o qual remete o recurso ao tribunal “ad quem”.

23 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.65

Vale observar que esta classificação é criticada por Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem estes agravos são, em verdade “nominados, já que são agravos” O que a Lei não fez, segundo a autora, foi referir-se de modo expresso ao seu procedimento, por meio de uma locução adjetiva24, como “instrumento” ou “retido”.

Em que pesem as discussões doutrinárias, entendemos que a classificação em agravo retido, agravo de instrumento e agravo interno melhor se adéqua à proposta do presente trabalho, abarcando tanto os agravos manejados contra decisões proferidas em primeira instância, como os agravos do art.523 e 524, quanto contra as decisões proferidas em segunda instância, como é o caso dos agravos previstos nos artigos 557 §1ºe 544, todos do Código de Processo Civil.

Superada a classificação, analisemos mais detidamente cada modalidade de agravo, visando melhor compreender a matéria..

1.4.1 Agravo Retido

1.4.1.1: Conceito e Finalidade

Como dissemos no item anterior, o agravo retido é aquele interposto nos próprios autos onde foi proferida a decisão interlocutória que se pretende reformar, ficando lá encartado até ser provocado seu conhecimento por ocasião de eventual apelação.

Em sendo modalidade de agravo, portanto, visa atacar decisões interlocutórias, com a ressalva de que se destina a pleitear a reforma de decisões proferidas pelo juiz de primeiro grau de jurisdição.

Com as recentes reformas do Código de Processo Civil, o agravo retido tornou-se a regra para impugnação de decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau, sendo admitida a interposição por instrumento somente nas hipóteses autorizadas pelo artigo 522 do mesmo diploma.

Em que pese suas razões serem analisadas pelo Tribunal somente por ocasião de eventual apelação, destina-se o agravo retido à importante função de evitar a

24 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC Brasileiro. 3.ed,, rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 97

preclusão das matérias discutidas no curso da demanda25, o que impossibilitaria sua análise em sede recursal.

Também tem o agravo retido importante função na busca pela efetividade e celeridade do processo, uma vez que não “trava” o processo, como ocorre com o agravo de instrumento (quando há concessão de efeito suspensivo), nem tampouco sobrecarrega a pauta dos tribunais, obstando o julgamento das apelações.

Satisfaz, outrossim, segundo Liebman, em sua forma oral “a exigência de oralidade e concentração26”, tanto que sua evolução legislativa demonstra o prestígio que tem sido dado a essa modalidade de agravo.

1.4.1.2: Procedimento

O agravo retido, conforme aponta José Horacio Cintra Gonçalves27 tem a finalidade primordial de evitar a preclusão e, como vimos, sua análise não é imediata, sendo interposto no juízo “a quo”.

Como todo recurso, deve o agravo retido, para ser recebido, atender aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos (cabimento, legitimidade para recorrer e interesse de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer).28

O procedimento específico do recurso de agravo retido vem disposto nos artigos. 522 e 523 do Código de Processo Civil, estabelecendo o primeiro que:

Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 dias, na forma retida.,salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos

25 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.341

26 LIEBMAN, apud GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19.ed. São Paulo: Saraiva. 2008, p.341

27 PEREIRA, José Horácio Cintra Gonçalves. Agravo no direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.48

28 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. ver. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.103

relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admissível a sua interposição por instrumento29

Do dispositivo legal extrai-se, primeiramente, que o prazo para interposição do recurso em comento é de 10 dias (salvo na hipótese do art.523 §3°, da qual cuidaremos mais adiante, quando o prazo é imediatamente após a prolação da interlocutória) Extrai-se, também, a intenção do legislador em estabelecer o agravo retido como regra e o agravo de instrumento como exceção, medida que, como veremos no item 4.2.1.1, baseou-se na busca da efetividade.

O agravo retido independe de preparo (art.522, parágrafo único do CPC) sendo condição de procedibilidade do mesmo que o agravante requeira ao tribunal, como preliminar de apelação, seu julgamento (art.523 do CPC)

Em atenção ao princípio do contraditório, faz-se necessária a intimação da parte contrária30 para, querendo, se manifestar, abrindo-se, outrossim, a possibilidade de exercício de juízo de retratação pelo juiz prolator (art. 523 §2 do Código de Processo Civil).

A escolha entre agravo retido e de instrumento, portanto, depende da subsunção do caso concreto aos requisitos do art. 522 (lesão grave ou de difícil reparação ou decisão referente a admissão da apelação ou seus efeitos).

Se a parte interpuser agravo de instrumento, quando em verdade for hipótese de agravo retido, pode o relator, em decisão irrecorrível, converter o agravo de instrumento em retido quando não vislumbrar os requisitos do art.522 do Código de Processo Civil.

Vide, neste sentido, os seguintes arestos:

Agravo de Instrumento. Decisão que, ao sanear o processo de ação de indenização por ato ilícito, movida contra concessionária de serviço público, afasta requerimento de denunciação da lide. Hipótese em que não e vislumbra

29 BRASIL, Código de Processo Civil. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em 08.jan.2008.

30 A necessidade de intimação da parte contrária não é pacífica na doutrina. Vide item 4.2.1.4.

eventualidade de lesão grave ou de difícil reparação à parte. Agravo que se converte em retido, na forma do art. 527, II, do CPC.31

CONVERSÃO PARA AGRAVO RETIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO EM AGRAVO RETIDO. Agravo de instrumento interposto contra decisão, na qual a Magistrada determinou a inclusão de réu no pólo passivo da lide Não e tratando de decisão suscetível de causar àparte lesão grave e de difícil reparação, ou que verse sobre a madmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que ela é recebida, não se verificam os pressupostos para conhecimento do agravo de instrumento, na forma preconizada pelo art 527, inciso II com a redação da Lei Federal II 187/2005 Conversão para agravo retido.32

Em se tratando de decisão interlocutória proferida na audiência de instrução e julgamento a lei taxativamente estabelece que o agravo deverá ser retido, devendo ser interposto imediatamente e na forma oral (art.523 §3 do CPC), sendo reduzido a termo para constar da ata de audiência.

O prazo para resposta do agravado, nesse caso, como sustenta Nelson Nery Junior, é imediato e deve o mesmo ser oral, uma vez que “não se pode permitir que o agravado tenha prazo para apresentar, depois da audiência, sua resposta ao recurso, pois isso feriria o princípio constitucional de igualdade”33.

1.4.2 Agravo de Instrumento

31 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. DECISÃO MONOCRÁTICA N° 13.784 AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 804.432.5/1-00, de Igarapava. 11ª Câmara de Direito Público AGRAVANTE: CPFL – CIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ AGRAVADO: DORIDES CINTRA RELATOR AROLDO VIOTTI. Disponível em

//cjo.tj.sp.gov.br/juris/getArquivo.do?cdAcordao=3174160. Acesso 23.ago.2008.

32 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento 7597865400 Comarca: São Paulo Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 12/05/2008 Data de registro: 01/07/2008 Relator(a): José Helton N. Diefenthaler Júnior. Disponível em //cjo.tj.sp.gov.br/juris/getArquivo.do?cdAcordao=2673892. Acesso em 23.ago.2008

33 NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, p.764 apud FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5. ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008. p.171

1.4.2.1: Conceito e Finalidade

O agravo de instrumento é o recurso cabível contra decisões interlocutórias que, nos termos do art.522 do Código de Processo Civil, sejam suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Também é expressamente cabível contra a decisão que decide a liquidação (art.475-H do Código de Processo Civil) e contra a decisão que resolver a impugnação sem extingui-la (art. 475-M §3° do CPC), bem como, em segundo grau de jurisdição, na hipótese do art.544 do Código de Processo Civil, ou seja, quando não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, hipótese em que será analisado pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

Conforme a lição de Moacyr Amaral Santos, chama-se agravo porque é recurso destinado a impugnar ato decisório do juiz, causador de gravame ou prejuízo ao litigante, e de instrumento porque se processa em autos apartados31.

Tem tríplice função em nosso ordenamento, conforme ensina Luiz Henrique Barbante Franzé:

O agravo (de instrumento) tem três escopos: a) evitar a preclusão da decisão interlocutória; b) levar o agravo até o juízo ad quem, quando a apelação já tiver sido interposta, e, portanto, não puder mais transportar o agravo retido até o tribunal; c) servir como mecanismo apto para outorgar uma tutela de urgência.34

Pode-se verificar que a modalidade de agravo em comento atualmente se presta apenas para determinadas situações, sendo restringido seu uso principalmente na busca da efetividade processual.

Não é unicamente o agravo de instrumento, contudo, apenas um entrave para o bom andamento dos processos, uma vez que exerce a nobre função de levar ao

31 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 10.ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1989 p.129.

34 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.187.

conhecimento das instâncias superiores, tão logo ocorram, decisões equivocadas, evitando a majoração dos danos eventualmente ocasionados por tais decisões.

Tem também a função de substituir o agravo retido em situações nas quais, por razões lógicas, este não teria cabimento, como na fase de cumprimento de sentença ou liquidação, quando a apelação ou já foi analisada ou já se encontra em segunda instância, ou ainda quando a mesma sequer foi recebida pelo juízo “a quo”, sendo absolutamente inócuo o agravo retido uma vez que, a princípio, a apelação sequer subirá ao Tribunal.

Luiz Henrique Barbante Franzé aponta, nesse mesmo sentido que:

A interposição do agravo retido para impugnar a decisão que decreta a inadmissibilidade do recurso de apelação, não trará qualquer utilidade para o agravante, pois foi rejeitado o recurso que conduziria o mencionado agravo até o tribunal ad quem. O mesmo ocorre com o manejo da forma retida do agravo para impugnar a decisão que recebe a apelação no efeito meramente devolutivo, quando deveria ter sido recebido em ambos os efeitos, ou vice versa.35

Nesses casos, segundo aponta o autor, não há interesse recursal no agravo retido, razão pela qual autoriza o legislador o uso do agravo de instrumento.

1.4.2.2: Procedimento

O Juiz, no exercício de sua atividade jurisdicional pode, no curso do processo, como vimos, proferir diversas decisões interlocutórias, as quais desafiam recurso de agravo, seja na modalidade retida, seja na modalidade por instrumento.

Sendo cabível a modalidade por instrumento (art.522 do CPC) tem o agravante prazo de 10 dias para distribuir o agravo, diretamente no juízo “ad quem”, sendo que os requisitos da petição de agravo encontram-se insculpidos no art. 524 do Código de Processo Civil, quais sejam a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de

35 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.181.

reforma da decisão e, por fim, o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

A formação do instrumento, que é de responsabilidade do agravante, deve observar o art. 525 do Código de Processo Civil, contendo as cópias da decisão agravada e comprovante de sua intimação, bem como as procurações outorgadas aos patronos das partes. Faculta ainda o referido artigo que o agravante junte as demais peças que entender necessárias à comprovação de seu direito.

Importante observar que Theotonio Negrão sustenta a obrigatoriedade do agravante juntar não apenas as peças obrigatórias, mas também as chamadas “peças necessárias”, que seriam aquelas aptas a demonstrar o Tribunal a injustiça da decisão atacada36.

Ao contrário do agravo retido, o agravo de instrumento não dispensa o recolhimento das custas de interposição e porte de retorno, salvo nas hipóteses de concessão de justiça gratuita ou quando a legislação de determinado Estado isentar o agravante do recolhimento37.

O artigo 526 do Código de Processo Civil estabelece outro requisito de admissibilidade do agravo, qual seja a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição de agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, constando, outrossim, a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Tal requisito, contudo, somente pode ser observado pelo Tribunal se o agravado argüir e provar que o agravante não juntou aos autos referidos documentos (art.526 parágrafo único do CPC).

Ao receber o agravo de instrumento tem o relator poderes para, liminarmente, converter o agravo em retido (nos casos de inexistência de urgência e possibilidade lógica de utilização da modalidade retida) ou negar seguimento ao agravo, nas hipóteses do art.557 do CPC.38

36 Observe-se, contudo, que a Lei não faz referência a tais peças, ressaltando a facultatividade da juntada de outros documentos que não a cópia da decisão agravada e o comprovante de intimação da mesma

37 Se o preparo foi insuficiente aplica-se o art. 511 §2° do Código de Processo Civil, a saber: “A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias”

38 Referido dispositivo estabelece que “O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”

Pode ainda, nos termos do inciso III do art.527 atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir eventual pedido de antecipação de tutela, devendo tais decisões serem comunicadas ao juízo “a quo”.

Se entender necessário, pode o relator, ainda, requisitar informações ao Juiz da causa, o qual tem o prazo de 10 dias para responder.

Em atenção ao princípio do contraditório, deve a parte agravada, nos termos do inciso V do art.557 do Código de Processo Civil ser intimada, por intermédio de seu advogado, para contra-minutar o agravo, podendo, outrossim, juntar a documentação que entender necessária.

Por expressa disposição do parágrafo único do art. 527 a conversão do agravo de instrumento em retido e a concessão de efeito suspensivo ou deferimento de tutela antecipada pelo relator somente são passiveis de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar, dispositivo este que será melhor analisado no item 4.2.3.1.

Estabelece, por derradeiro, o art. 528 do Código de Processo Civil, que o relator deve, em prazo não superior a trinta dias, contado da intimação do advogado, pedir dia para julgamento.

Trata-se aqui de prazo impróprio, destinado ao juiz e seus auxiliares, de forma que sua não observância não acarreta a preclusão. “Alias, a única conseqüência da inobservância de um prazo impróprio (pelo juiz) é a penalidade de não ser promovido (CF, art.93, inciso II, “c” e “e”.”)”.39

Quanto ao agravo de instrumento previsto no artigo 544 do Código de Processo Civil, que é cabível em face da não admissão dos recursos extraordinário ou especial, valem algumas considerações no que diverge do agravo interposto contra os pronunciamentos de primeiro grau.

Com efeito, estabelece o §1º do referido artigo que o agravo de instrumento deve, obrigatoriamente ser instruído com cópia do acórdão recorrido e certidão da respectiva intimação da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

39 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.224

O endereçamento é para a presidência do tribunal “a quo”, devendo o agravado ser intimado para, querendo, oferecer resposta em 10 dias sendo, ato continuo, determinada a subida do agravo ao tribunal “ad quem”40.

Outra especificidade fica por conta da possibilidade do relator do agravo julgar o mérito do próprio recurso quando o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do tribunal, sendo que, da decisão que negar provimento ao agravo ou reformar o acórdão recorrido cabe agravo no prazo de cinco dias ao órgão competente para o julgamento do recurso (artigo 545 do CPC), agravo este que, segundo a classificação adotada, insere-se na modalidade de “agravo interno”, o qual será melhor analisado a seguir.

1.4.3 Agravo Interno

1.4.3.1: Conceito e Finalidade

Seguindo a classificação dos agravos conforme o modo de interposição, temos que o agravo denominado “interno” é aquele que, inobstante fique encartado nos próprios autos, (como o agravo retido) tem processamento imediato (como o agravo de instrumento).

Sua origem remonta às Leis 8.038/90, 8.950/94 e 9.756/98, as quais trouxeram para o processo mais essa modalidade de agravo, a qual, antes desses diplomas, era

40 Observe-se que, não obstante o agravo de instrumento do art.544 do CPC ser interposto no juízo “a quo”, o mesmo deve ser remetido ao juízo “ad quem” logo após a manifestação da parte adversa, não podendo o tribunal obstar o seguimento do recurso. Nesse sentido: “Processo civil. Reclamação. Agravo de instrumento para fazer subir recurso especial (art. 544, CPC).O agravo de instrumento com a finalidade de fazer subir os recursos derradeiros era interposto perante o Tribunal de origem, não podendo o Presidente da Corte negar seguimento ao mesmo, como preconizado na anterior redação do art. 528 do CPC. Alterado inteiramente o agravo de instrumento pela Lei 9.132/95, varreu-se do Código a previsão do art. 528, sendo certo que hoje o recurso é dirigido ao Tribunal Superior (STF ou STJ), embora interposto, para facilitar, no Tribunal de origem, na sistemática do art. 544 do CPC. Qualquer óbice oposto pelo Presidente do Tribunal de origem ao seguimento do agravo, seja por deserção, intempestividade ou impropriedade, é demasia, fora de sua competência. Embora haja decisão divergente, apresenta-se como própria, na correção da supressão de competência, a reclamação (art. 187 RI/STJ), situação que foge ao controle recursal (Precedente do STF e da 2ª Seção do STJ). (BRASIL, STJ – 1ª Turma – RCL 707/SP – Rel. Min. Eliana Calmon – DJU 16.12.02 – p. 226 – vu. Disponível em //www.nacionaldedireito.com.br/boletins/boletim152.htm#juris. Acesso 25.08.2008.)

conhecida como regimental, uma vez que encontrava-se prevista nos regimentos dos tribunais.41

É cabível contra decisões interlocutórias proferidas isoladamente nos tribunais (exceto na hipótese do artigo 544 do Código de Processo Civil, quando é cabível agravo de instrumento), desde que a lei não vede sua interposição.

Athos Gusmão Carneiro manifestando-se sobre o tema, destaca que:

O agravo interno (denominação alvitrada por J. E. Carreira Alvim, Novo Agravo, 2. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, p.125, nota 3), não mencionado no art.522, é cabível das decisões monocráticas proferidas em segundo grau de jurisdição ou em Tribunais Superiores como, v.g., está nos arts.532, 545 e 557 §1º do CPC42

O Código de Processo Civil enumera diversas hipóteses em que o agravo interno tem cabimento, as quais são trazidas também pela doutrina, a saber:

a. Decisão, de plano, sobre o conflito de competência (CPC, art.120 parágrafo único)

b. Indeferimento liminar dos embargos infringentes (CPC, art. 532)

c. Interlocutórias proferidas em causas em que figuraram, em um pólo, o Estado estrangeiro ou organismo internacional e, em outro Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (CPC, art.539, parágrafo único)

d. Decisão sobre o agravo de instrumento previsto no art.544 do CPC

e. Negativa de seguimento a recurso em razão de o pronunciamento recorrido ser manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado, ou estar em confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior (CPC, art.557 caput)

41 Conforme adverte a quase totalidade da doutrina, essa modalidade de agravo não pode mais ser denominada de regimental, uma vez que se encontra prevista no CPC.

42 CARNEIRO, Athos Gusmão. Do recurso de agravo ante a Lei 11.187/2005, in NERY JUNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins v.10.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.35

f.Provimento ao recurso, monocraticamente, quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com a jurisprudência dominante de Tribunal Superior (CPC art.557§1-A)43.

O agravo interno tem importante função na garantia do direito constitucional ao devido processo legal e do juiz natural, defendendo Candido Rangel Dinamarco a posição do legislador em outorgar à parte o direito de invocar a manifestação do colegiado competente, através do agravo interno, possibilitando o reexame dos poderes do relator nos julgamentos de competência do colegiado44.

Importante lembrar, contudo, que as recentes reformas do Código de Processo Civil tornaram irrecorríveis determinadas decisões monocráticas do relator, com é o caso das decisões proferidas com base no art.527 incisos II e III do Código de Processo Civil, conforme melhor analisaremos no item 4.2.3.

1.4.3.2. Procedimento

O agravo interno, como dito, tem previsão em diversos artigos do Código de Processo Civil, o qual estabelece regras diferenciadas para cada situação.

Verifiquemos, portanto, ainda que superficialmente, a disciplina procedimental dos principais agravos internos previstos em nosso ordenamento, quais sejam os previstos nos artigos 533, 545 e 557§1º do Código de Processo Civil.

O primeiro deles, qual seja o agravo interno previsto no artigo 532 do diploma processual civil, destina-se a reverter a decisão do relator que, analisando os pressupostos de admissibilidade dos embargos infringentes, os indefere liminarmente.

O prazo previsto pelo mesmo artigo para interposição do recurso é de cinco dias, sendo analisado pelo órgão competente para seu julgamento.45

43 FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.85

44 DINAMARCO, Candido Rangel. O relator; jurisprudência e os recursos. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. p.130 apud FRANZÉ, Luiz Henrique Barbante. Agravo frente aos pronunciamentos de primeiro grau. 5.ed. rev. e atual. até a Lei 11382/06. Curitiba: Juruá, 2008, p.240

45 LEITE, Daniel Secches Silva. Dissertação de Mestrado: A nova sistemática do recurso de agravo à luz da Lei 11.187/2005 – Belo Horizonte; Faculdade de Direito Milton Campos, 2006, p.46

Importante observar que, para Thereza Arruda Alvim Wambier esta espécie de agravo interno foi absorvida pelo art.557, que diz respeito à atividade do relator ao receber os recursos, sendo que, deste modo “o agravo previsto pelo art.532 é o mesmo agravo a que alude o art.557§1º do CPC.46

Já o artigo 545 do Código de Processo Civil prevê o manejo de agravo interno contra a decisão que não admitir o agravo de instrumento interposto em face do não recebimento de recurso especial ou extraordinário, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido

Este agravo também deve ser interposto no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, lembrando que, como modalidade de agravo retido que é, deve ser interposto nos próprios autos onde foi prolatada a decisão agravada, seguindo, ato contínuo, para análise do colegiado.

Por fim, o agravo interno previsto no artigo 557 §1º trata das hipóteses em que negar o relator seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Deve ser observado o prazo de cinco dias para interposição, não havendo recolhimento de custas.

A doutrina diverge acerca da necessidade de, em atenção ao princípio do contraditório, haver intimação da parte contrária para contra-arrazoar o agravo interno, como melhor analisaremos no item 4.2.3.2.

Anote-se, por derradeiro, que existem outras espécies de agravo interno, como já referido, contudo, evidentemente, dada a especificidade da matéria não é escopo deste trabalho analisar com densidade cada um destes procedimentos, até porque, como ensina Vicente Greco Filho, seguem todos eles as disposições gerais sobre o agravo, “respeitadas as normas específicas de cada um”47.

46 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3.ed,, Revista e Ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 445

47 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 19. ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p.351

Dr. Paulo André M. Pedrosa

Sócio do Battaglia & Pedrosa Advogados. Mestrando em Direito dos Negócios pela FGV também cursa formação executiva em Recuperação Judicial e Falência na mesma instituição. É graduado pelo Mackenzie, Master of Laws em Direito Societário pelo INSPER e Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Também cursou contratos pela Harvard Law e Regulatory Compliance pela Pennsylvania University.

Contato: pauloandre@bpadvogados.com.br